本文就鬼畜视频的权利边界与合理使用进行探讨，以期对鬼畜视频的管理者、使用者和UP主等有所启发。
目前，“Z世代（Generation Z，指1990年至2009年出生的人）”已经成为互联网社会的主力军，鬼畜作为当下流行的音视频素材加工方式（在鬼畜界这一加工被称为“调教”），广受Z世代年轻人的喜欢与追捧。在我国流行的鬼畜作品通常伴有视频，年轻人聚集的原创视频平台B站（bilibili.com）专门开辟了鬼畜视频专区，投稿量已经超过了14万。同时，由于鬼畜视频的制作涉及到与背景音乐、文字作品、视频素材等的关系，具有侵犯著作权、表演者权、肖像权、名誉权的风险，需要进行合规使用。
一、什么是鬼畜？
鬼畜的表现形式。鬼畜是一种广泛流行于青少年群体中的亚文化，随着近年来优秀鬼畜作品的不断涌现和广泛传播，鬼畜大有“出圈”之趋势。只要提及“成龙、洗发液、DUANG~”、“雪姨、傅文佩、开门开门开门呐~”、“诸葛亮、王司徒、我从未见过如此厚颜无耻之人！”、“雷军、Are you OK？”这些流传甚广的鬼畜作品的关键词，甚至无需播放视频，一段“魔性”的声音就已经在读者的脑中响起。
鬼畜的来源构成。中国的鬼畜作品发源自日本弹幕视频网站NICONICO的“音MAD”，其核心表现形式是对声音素材进行“调教”，生成极具节奏感的音乐作品，并且可以进一步配合视频素材制作成音画同步的视听作品。通常而言，音乐作品中的曲部分系由乐器演奏而成，而鬼畜作品则通过技术手段将声音素材演绎成某种曲调或旋律，其“调教”的声音素材可以是一句台词、一个音效乃至任何声音。例如，在以成龙采访视频为素材制作的《我的洗发液》中，作者使用“DUANG~”这一人声素材调音后巧妙插入庞麦郎的《我的滑板鞋》歌曲之中，并通过与BGM的节奏对应，使视频中的人物动作与音乐产生极高同步性的效果。因此，有学者将“鬼畜”看作在重组解构母体文化基础上对作品进行的二次创作，制造出具有喜剧或讽刺效果的娱乐文化形式的网络自制视频。
总结而言，从外在表现和内在含义看，鬼畜是一种音乐表现形式，可伴有视频，其通过重复、同步、循环等演绎手法进行创作，最终实现“魔性”、“洗脑”、“喜感”等艺术效果。
二、鬼畜视频是如何制作/创作的？
制作鬼畜视频的过程可以概括为以下三个步骤：第一步：“测速”和“扒谱”，利用专业软件，对原版音乐进行“测速”和“扒谱”；第二步：“调教”和“混音”，利用声音编辑软件，对声音素材进行“调教”与“混音”，根据目标鬼畜类型进行逐帧逐音的调音；第三步：视频“剪辑”和“加工”，利用图片和视频编辑软件，对视频素材进行剪辑加工，并与音频匹配。
由此可见，鬼畜视频的制作过程比较复杂，作者在选取素材、剪辑加工等过程中具有发挥独创性劳动的空间，其成果可能构成受《著作权法》保护的作品。如果进一步深入分析，可以发现每个制作环节的独创性贡献程度有所差异：
- “测速”和“扒谱”步骤的独创性贡献程度不高。该过程并不会产生新的作品，其目的是分析出原版音乐每一个音节的时长和音高。这些原版音乐的“数据信息”，自该作品诞生之时就已经存在，无需鬼畜作者发挥创造性劳动即可获得。
- “调教”和“混音”步骤的独创性贡献程度较高。有些鬼畜作者会根据想要表达的内容对原版歌曲进行重新填词，新词本身可以构成文字作品；从声音素材的选取到对原版歌曲的剪辑，都体现了鬼畜作者的艺术构思和音乐表达，可能构成汇编音乐作品或改编音乐作品；有些具有音乐创作能力的鬼畜作者甚至直接谱曲，创造出新的音乐作品。
- 视频“剪辑”和“加工”步骤的独创性贡献有高有低。有的鬼畜视频仅进行少量剪辑调速；有的则从海量影视作品素材中挑选剪辑出能够完美表现音乐内容的画面，视频内容体现了作者的独创性表达，可能构成类电作品。
三、鬼畜视频制作/创作有哪些侵权风险？
虽然鬼畜视频本身有可能构成受我国《著作权法》保护的作品，但是由于绝大多数鬼畜视频在制作过程中均会不可避免地使用到他人的音乐作品、电影或类电作品、录音录像制品等受保护的内容，并且可能使用带有演员肖像的视频画面，因此鬼畜视频在制作、发布和传播过程中产生的侵权风险较高，值得高度关注。
第一大风险：侵犯他人音乐作品著作权的风险。因为“调教”过程本身就是用声音素材再现原曲，所以绝大多数鬼畜视频的音乐均涉及使用原版音乐作品的曲。有些鬼畜作者还会直接使用原版音乐作品的词或在原版词的基础上稍加改动。在未经词曲权利人授权的情况下，制作、发布和传播此类鬼畜视频有可能侵犯到原音乐作品著作权人的保护作品完整权、复制权、信息网络传播权以及改编权等著作权权项。
第二大风险：侵犯他人电影/类电作品著作权的风险。鬼畜视频的画面大多截取自电影、电视剧、动漫、音乐MV以及他人制作的视频。在未经相关作品权利人授权的情况下，有可能侵犯到原电影或类电作品著作权人的保护作品完整权、复制权、信息网络传播权以及改编权等著作权权项。
第三大风险：侵犯他人录音录像制作者权的风险。有些鬼畜视频作者在音频制作过程中，还附带“扒取”了原版发行作品的和声进行使用，甚至直接使用公开发行的灌录版音源作为视频BGM，此种行为可能侵犯到录音制品权利人享有的复制权和信息网络传播权。
第四大风险：侵犯他人表演者权的风险。当鬼畜作者选取真人表演片段制作视频时，此等使用行为可能侵犯到表演者享有的表演者权。尤其需要注意：一是区分表演权和表演者权，表演权控制的行为仅仅包括公开演出和公开播放两种，无法控制具有交互性的信息网络传播行为，因此在互联网平台上传和传播鬼畜视频不涉及侵犯相关作品权利人表演权的问题；二是关注《视听表演北京条约》对表演者权制度的影响——“表演者”被明确定义为“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员”，这些内容恰恰是鬼畜视频的重要素材来源。
第五大风险：字体及其他美术作品侵权的风险。司法实践中将具有艺术审美、满足独创性要求的字体作为美术作品保护也不存在阻碍。美术作品并非制作鬼畜视频的必要元素，相关风险不属于典型或高发风险，但仍需提醒创作者谨慎使用他人美术作品以及具有独创性的字体。
第六大风险：侵犯他人肖像权/名誉权的风险。在现实中由鬼畜视频引发的纠纷最多的是肖像权和名誉权纠纷。大量鬼畜视频均涉及使用包含演员或名人肖像的剧照、剧集片段、影片片段等内容，又因鬼畜视频自带“调侃”、“戏谑”的文化特性，产生了很多视频中的人物因自觉人身权受损而对鬼畜视频进行投诉或起诉的情况。司法实践中，“肖像”通常专指由自然人的五官构成的面部特征，影视剧中的人物虽然与演员本人日常状态存在差异，但仍展示了演员的面部特征，可以认定为演员的肖像。在“葛优躺”案中，北京互联网法院认为，企业未经许可在官方微信公众号中使用多幅原告肖像图片并进行修改，借网络热度吸引关注，具有商业使用性质，侵害了原告的肖像权。此外，部分鬼畜视频作者会对视频中的人物进行“恶搞”，当该等“恶搞”行为直接指向演员本人时，可能构成对演员名誉权的侵犯。
四、鬼畜视频侵权的常见抗辩理由有哪些？
抗辩理由一：合理使用。根据《著作权法》第二十二条第一款第（二）项的规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可。鬼畜视频体现了其作者对原作品的解构、理解，有可能构成“对某一作品的介绍、评论”或“对某一问题的说明”。但能否构成合理使用，还要看其对原作品的使用是否属于“适当引用”：对于音频内容，如果完整使用原音乐作品的词、曲、录音，很难构成“适当引用”；对于视频内容，由于鬼畜视频时长较短、截取部分占原作品比例较低，具有主张合理使用的空间。需要特别提示的是，当鬼畜视频对原作品进行了完全背离原作品初衷的修改，甚至对角色形象进行侮辱贬损时，该行为不属于单纯引用，无论使用比例大小，都可能侵犯保护作品完整权，无法以合理使用抗辩。
抗辩理由二：默示许可。由于鬼畜视频涉及的作品类型和权利人数量众多，鬼畜视频作者很难主张著作权默示许可。对于肖像权而言，当民事主体在公开场合明确表示支持创作者使用其参演作品片段等内容制作鬼畜视频且认可这种文化创作行为时，鬼畜视频作者具有主张构成默示许可的空间。
抗辩理由三：不具有营利性。这一抗辩在著作权侵权和肖像权侵权案件中的效果不同。在著作权侵权案件中，该抗辩面临两大挑战：一是证明不具营利性困难——UP主可以通过平台签约、创作激励、粉丝打赏、广告等方式获取收益，即使未开通收费渠道，发布视频积累粉丝并“流量变现”的路径也客观存在；二是不具有营利性并非著作权侵权的免责事由，行为人实施侵权行为且有过错即需承担责任，侵权无论是否营利都需赔偿。而在肖像权侵权案件中，根据“未经授权+以营利为目的”的构成要件，确无营利目的可以构成抗辩。笔者认为以下方式有助于证明不具有营利目的：不开通打赏功能、不参与平台流量分成或签约、不在同一账号下发布商业广告、不在同一账号下对企业或个人进行宣传等。面临肖像权侵权索赔时，还可以从肖像与本人相似度、是否让人误认代言关系、使用数量、传播广度等方面主张降低赔偿数额。
结语
鬼畜视频已经成为广受年轻人喜欢的娱乐媒体，制作鬼畜视频的过程是在素材基础上进行创作加工的过程，具有侵犯著作权、表演者权、肖像权、名誉权的风险，需要进行合规使用。为尽量避免产生侵权风险或减轻责任，笔者对鬼畜视频作者提出如下建议：
- 争取授权、排除风险——如有可能，应尽量取得原作品权利人的授权，由此大大降低乃至排除合规风险；
- 比例适当、合理使用——对他人作品的引用应做到比例适当，符合商业惯例和日常生活惯例，避免原封不动、大篇幅大段落地不合理使用；
- 注意内容、适当使用——严格把控戏谑行为的边界，充分考虑其影响，不对他人或他人作品进行侮辱贬损；
- 尊重权利、防范风险——树立“利益与责任一致”意识：商业营利性质越强、实际营利越多、传播范围越广，可能引发的侵权责任就越重。